Defesa dos direitos e direito de reparação

As directivas referem explicitamente que qualquer cidadão que seja vítima de discriminação, ou que considere ter sido tratado de forma injusta em razão das suas características pessoais, deve dispor de meios adequados de protecção jurídica e de um efectivo direito de reparação (ou seja, deve ter direito à reparação do dano). Cabe ao Governo de cada Estado-Membro decidir se tal é feito através de processos judiciais — ou seja, através do sistema de justiça penal ou civil — ou através de procedimentos administrativos, recorrendo a outras instâncias competentes. Os governos podem também optar por incentivar a conciliação e criar um sistema de resolução de processos relativos a tratamento injusto por acordo, através do diálogo e não da via judicial. Segundo as directivas, os Estados-Membros são obrigados a garantir o direito das pessoas que instauram processos por tratamento injusto a serem apoiadas e representadas pelo seu sindicato ou por associações ou organizações especializadas. Simultaneamente, os governos devem assegurar que as sanções aplicadas em caso de discriminação são «eficazes, proporcionais e dissuasivas». Ou seja, as sanções por discriminação devem ter alguma relação com o dano causado e funcionar como um factor de dissuasão contra este tipo de comportamento. Com o intuito de fortalecer ainda mais a protecção, os Estados-Membros devem adoptar legislação ao abrigo da qual o ónus da prova em processos civis (ou seja, em que não estejam envolvidas acusações de ordem penal) seja partilhado entre a parte demandante e a parte demandada.

Tal significa que a responsabilidade de provar ou não a razão do processo é partilhada entre as duas partes. O queixoso deve primeiro demonstrar que os factos são consistentes com a ocorrência de discriminação (que existe um caso de presumível discriminação) e que, por conseguinte, existe matéria para processo. A pessoa acusada de discriminação tem então de demonstrar que não agiu de forma injusta e que existe uma razão legítima para o seu procedimento. Assim, a parte demandada tem o ónus de convencer o tribunal, ou outra instância competente, que o seu comportamento não foi discriminatório e não se espera que a parte demandante apresente provas concludentes da discriminação, algo que dificilmente seria possível. Além disso, os governos têm a obrigação de garantir que as pessoas que apresentam uma queixa contra discriminação são protegidas adequadamente contra actos de retaliação ou represálias que, caso não sejam controlados, as poderiam impedir de exercer o seu direito à igualdade de tratamento. Tal também é válido no caso de testemunhas em processos de discriminação, que devem receber a mesma protecção contra actos de retaliação, de forma a incentivá-los a testemunhar. Assim, é exigido aos governos que tomem medidas para dissuadir os acusados de discriminação de reagir de forma retaliatória. Estas medidas devem, nomeadamente, proteger os empregados contra a possibilidade de despedimento caso apresentem uma queixa ou instaurem um processo contra os empregadores, ou na eventualidade de testemunharem em processos de tratamento injusto.